Formes biologiques sauvages

FOCUS
L 'info autrement...

L’État de droit au défi de l’État sécuritaire - Partie II

Refuser la possibilité de dérogations au droit normal risquerait de priver l’État de la possibilité de faire face à des menaces majeures au regard de l’impératif de sécurité. La Raison sécuritaire pousse dès lors à apporter deux types d’exceptions au système de l’État de droit : d’une part, la mise à l’écart temporaire de certains principes juridiques en vue de surmonter des situations de crise grave. D’autre part, l’application durable de règles juridiques dérogatoires pour faire face à des périls permanents.



Par Jacques Chevallier I Presses de l’Université Saint-Louis


Partie II

Le développement d’un droit d’exception


Si ces deux variantes du droit d’exception renvoient à des contextes différents, elles tendent à être conjuguées, compte tenu de l’évolution des formes d’insécurité dans les sociétés contemporaines, et notamment de l’essor du terrorisme : celui-ci ne constitue pas en effet seulement un phénomène conjoncturel, qu’il serait possible d’éradiquer par le recours à des mesures d’exception, mais une menace latente contre laquelle on cherchera à lutter en s’affranchissant de contraintes juridiques trop lourdes ; l’exception ne sera dès lors plus seulement localisée dans le temps mais prendra aussi la forme d’un régime juridique dérogatoire au droit commun.


A. Des mesures d’exception...

L’idée selon laquelle il est nécessaire, dans des circonstances exceptionnelles, de permettre aux gouvernants de s’affranchir du cadre juridique normal n’est pas nouvelle : présente dès la république romaine, elle a traversé les siècles et les régimes et apparaît inhérente à la préservation de l’ordre politique ; la question, récurrente dans la pensée politique, est de savoir si cet « état d’exception » doit être considéré comme soustrait à l’empire du droit et relevant d’une rationalité purement politique ou s’il reste marqué par l’empreinte du droit et encadré par lui – voire situé dans un entre-deux où s’entremêlent droit et politique. Le problème de la compatibilité de l’état d’exception et de l’État de droit est ainsi posé : alors que pour les uns l’État de droit ne pourrait être suspendu, même pendant une durée limitée, sans que soient mis en péril ses fondements, pour les autres certaines de ses prescriptions pourraient être mises, provisoirement, entre parenthèses, à condition que soient préservés ses principes essentiels et son architecture d’ensemble ; l’exception n’apparaît plus, dans cette perspective, comme une limite de l’État de droit mais comme inscrite au cœur même de son institution. Dans tous les cas, que des dispositifs d’exception aient été (Allemagne, France...) ou non (pays anglo-saxons...) prévus et organisés par les Constitutions, sous les appellations les plus diverses, ils existent partout, utilisés en cas de guerre, crise, catastrophe ou période de fortes tensions sociales et politiques : justifiée par l’existence d’une situation exceptionnelle mettant en péril la survie de l’État, l’entorse au système de l’État de droit sera plus ou moins forte selon les règles qui commandent le déclenchement, le déroulement et la fin du processus.


Si les régimes d’exception existent depuis longtemps, ils acquièrent, dans le contexte sécuritaire qui désormais prévaut, une portée nouvelle : figurant dans la panoplie des moyens d’action à la disposition de l’État, ils sont devenus l’un des instruments auxquels les gouvernants n’hésitent pas à faire appel dès l’instant où la sécurité des personnes et des biens apparaît gravement menacée ; le recours à un droit d’exception tend ainsi à se banaliser. Le terrorisme n’est pas le seul moteur de cette évolution : la préservation de l’ordre public peut justifier le recours temporaire à un régime d’exception : c’est ainsi qu’en France, l’état d’urgence qui avait été introduit en 1955 en relation avec les évènements d’Algérie, donnant aux autorités de police des pouvoirs accrus pour limiter l’exercice des libertés publiques, a été décrété en 1985 pour faire face aux troubles en Nouvelle-Calédonie et, plus significativement encore, en novembre 2005 à la suite de violences dans les banlieues. Dans tous les pays, les pouvoirs de crise sont utilisés dans des contextes très variés.


L’impact du terrorisme est cependant sensible. Si les actions terroristes n’ont pas été au départ combattues par des mesures d’exception, les formes nouvelles prises par le terrorisme à partir des années 2000 ont souvent conduit les pays qui ont été ainsi frappés à y recourir : alors que la Constitution américaine est muette sur ce point, après les attentats du 11 septembre le Congrès accordera par le Patriot Act du 26 octobre 2001 des pouvoirs d’exception au Président et aux services de sécurité ; de même en France, les attentats qui se sont produits en novembre 2015 ont entraîné le recours à la loi précitée de 1955, par l’instauration de l’état d’urgence sur l’ensemble du territoire. S’ils étaient censés n’avoir qu’une vocation temporaire, en permettant de faire face à la situation créée par des attentats d’une exceptionnelle gravité, ces dispositifs ont vu leur durée de vie prolongée au motif de la persistance des menaces : le Patriot Act a été prorogé à deux reprises en 2005 et 2011, ce qui a permis de renouveler l’ensemble des dispositions prises après les attentats et de pérenniser la plupart de celles qui avaient un caractère temporaire ; en France, l’état d’urgence a fait l’objet de prorogations successives pendant deux ans, avant l’adoption fin 2017 d’une nouvelle loi de lutte contre le terrorisme.


Si, au regard du droit international, l’adoption de mesures d’exception n’est pas par essence même incompatible avec l’État de droit, c’est cependant à de strictes conditions (nécessité, temporalité, proportionnalité) qui, en l’espèce, ne sont que très imparfaitement remplies. Aux États-Unis, la Cour suprême est venue sanctionner certaines dérives, d’abord en reconnaissant aux « ennemis » combattants » détenus à Guantanamo le droit de contester leur détention devant un tribunal (28 juin 2004), puis en invalidant les tribunaux militaires d’exception mis en place pour les juger (29 juin 2006), « les lois et la Constitution étant conçus pour rester en vigueur en des circonstances extraordinaires ». En France, tandis que le Conseil constitutionnel, sans remettre en cause le bien-fondé du recours à l’état d’urgence puis sa prorogation, a censuré certaines dispositions de la loi relative aux perquisitions (19 février 2016), le juge administratif censurait diverses mesures d’assignation à résidence. Le débat le plus significatif en France a porté sur le projet, finalement abandonné, de constitutionnalisation de l’état d’urgence : alors que pour ses adversaires, une telle inscription dans la Constitution était antinomique avec le système de l’État de droit, elle était aux yeux de ses partisans nécessaire pour l’encadrer.


Le recours à des mesures d’exception pour lutter contre le terrorisme n’est pas sans incidence sur la configuration de l’État de droit. La menace terroriste étant appelée à durer, celles-ci ont vocation à se perpétuer : on risque dès lors de glisser vers un « état d’exception permanent » ; la généralisation et la banalisation de l’état d’exception deviendraient ainsi, selon Giorgio Agamben, la marque de la nouvelle « gouvernementalité sécuritaire » qui tend à prévaloir dans les pays libéraux. Cette vision est cependant trop simple dans la mesure où le temps de l’exceptionnalité est encadré par le droit ; la logique sécuritaire introduit d’autres brèches, celles-ci pérennes, dans la normativité juridique.


B.... aux régimes dérogatoires

Au-delà des mesures d’exception décidées à la suite d’attentats d’exceptionnelle gravité, la lutte contre le terrorisme passe par l’adoption de règles spécifiques, non seulement distinctes du droit commun, mais encore dérogeant à certains des principes de l’État de droit : reprenant en partie les mesures précédemment mises en œuvre, elles contribuent à les pérenniser ; le lien est parfois plus explicite encore comme avec le Patriot Act, adopté comme texte d’exception puis devenu, au terme des prolongations successives et sous réserve de quelques adaptations, le cadre législatif applicable aux menées terroristes.


L’idée selon laquelle il convenait de réserver un sort particulier au problème du terrorisme s’est imposée progressivement dans tous les pays : le point de départ résultera en France de l’adoption, suite aux premières vagues d’attentats terroristes, de la loi du 9 septembre 1986, premier texte spécifique relatif à « la lutte contre le terrorisme et aux atteintes à la sûreté de l’État », qui définit le notion de terrorisme, en tire une série de conséquences procédurales et soustrait ces affaires à la compétence des juges ordinaires ; après que la loi du 22 juillet 1992 a inséré les actes de terrorisme dans le nouveau code pénal